试析我国实用艺术作品著作权保护的“可分离性”和“创作高度”判定规则及标准

实用艺术作品兼具实用性和艺术性，其双重属性导致其可能存在工业产权和著作权所保护的两种甚至更多权利的重叠，对其进行著作权保护所引发的相关法律问题也由此变得纷繁复杂。追溯实用艺术作品的概念起源以及了解国内外保护历程将有助于我们对相关问题成因的理解。就我国而言，在对实用艺术作品著作权保护的法律规定尚不明确的情况下，对相关案例的处理有赖于法官在司法实践中对现有法律条文进行能动解释并创设性地构建相关规则和标准，故总结典型案例体现的规则及标准对类似案件的处理具有重要的参考价值。基于前述考虑，本文将在梳理实用艺术作品的概念起源和保护历程并分析典型案例的基础上，围绕实用艺术作品著作权保护的核心问题“可分离性”和“创作高度”展开探讨，以期为同仁的进一步研究提供些许参考。

“实用艺术作品”对应英文“works of applied art”，最早出现在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（“以下简称《伯尔尼公约》”）第二条第一款中，系公约列出的文学和艺术作品之一[1]。《伯尔尼公约》仅提出了实用艺术作品的抽象概念，但并没有对其作出明确定义。世界知识产权组织（“WIPO”）在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》中对实用艺术品作出解释：

1948年布鲁塞尔会议后，在作为设计大国的法国的推动下，实用艺术作品被首次写入《伯尔尼公约》的作品范围。但由于实用艺术作品兼具实用性和艺术性的双重属性，与传统作品存在较大差异，在将其纳入公约的作品类型之时，对于实用艺术作品能否成为版权保护客体，各成员国还存在一定分歧。作为相互妥协的结果，《伯尔尼公约》仅将实用艺术作品列为文学艺术作品项下的一类独立作品类型，但在第二条第七款规定：

综合公约前述条款内容可知，《伯尔尼公约》对于实用艺术作品的保护要求可概况为：其一，实用艺术作品属于著作权保护的作品类型；其二，既可以通过著作权保护，也可以通过外观设计制度保护；其三，无论采取哪种模式保护，保护年限不得短于自作品创作完成后的25年。

《伯尔尼公约》虽然规定成员国有义务对实用艺术作品进行保护，但并没有限定必须选择著作权法作为保护模式，而是将著作权法保护作为缺省的保护模式。由于各成员国受产业发展情况、经济驱动、公众认知以及利益博弈等多方面因素的影响，对实用艺术作品是否应当纳入著作权法保护以及何种程度上纳入著作权法保护呈现出不同的理念观点，由此导致各国在立法及司法方面大相径庭，比较具有代表性的有：

法国：《法国知识产权法典》将实用艺术作品单独列为“被视为本法典意义上的智力作品”[3]。在与外观设计的保护模式选择上采取叠加法，即一切装饰性的创造不论有多大艺术价值，既受1909年外观设计法的保护，同时也受著作权法的保护。创造者可同时援用两种保护或援用一种维护自身的权利。[4]

美国：《1976年版权法》[5]规定实用艺术作品获得著作权保护需要满足两个要件：一是审美特征与实用功能可被分别确定（identified separately），二是其分离出来的审美特征能够独立存在（existing independently）[6]，该条款规定的条件通常被称为“分离特性与独立存在原则”，为美国实用艺术作品著作权保护的基本原则。该原则确立的目的在于在受著作权保护的实用艺术作品和不受著作权保护的工业外观设计之间划出界限。只有艺术性和实用性能够在物理上或观念上相分离的实用艺术作品，才能受到版权法的保护。然而，从司法实践来看，不同法院以及同一法院的不同法官在个案中对“分离特性与独立存在原则”适用的判定标准难以形成一致意见，美国最高法院近年审理的Star Athletica LL.C. v. Varsity Brands, Inc.[7]一案即是很好的例证。

德国：《著作权法》明确规定保护实用艺术作品，但因为德国对作品的独创性有较高要求，那些仅仅具有客观方面的独特性的产品--它们没有体现艺术家独特的观点与特色的创造力，而仅仅体现了大众口味或者某种新颖的时尚趋势、对某种新颖风格的感受--就只能根据外观设计法来进行保护。[8]

1. 1992我国加入《伯尔尼公约》后至2002年《著作权法实施条例》施行前

我国在1990年制定的《著作权法》中并未将实用艺术作品列入作品范畴。1992年，为履行相关《伯尔尼公约》以及相关双边协议的要求，国务院发布《实施国际著作权条约的规定》，其中第6条规定：

因此，从当时的立法来看，国内实用艺术作品难以纳入著作权法保护范围，造成国外实用艺术作品的超国民待遇。但从司法实践来看，法院仍然将国内实用艺术作品纳入美术作品的范畴进行保护，并非一概不予保护，典型案例有胡三三与裘海索关于服装设计的著作权侵权纠纷案中，北京市高级人民法院认定涉案服装作品构成实用美术作品。[9]

2. 2002年《著作权法实施条例》施行后到2014年著作权法第三次修改送审稿公布前

2001年修正的《著作权法》将原第7条删除，从而消除了实用艺术作品同时受著作权法与专利法双重保护的法律障碍，但《著作权法》仍未将实用艺术作品明确列为作品类型。2002年施行的《著作权法实施条例》第四条规定：

尽管实用艺术作品兼具实用性和艺术性，但能够受到著作权法保护的仅为其艺术性。因此，理论界和实务界主流观点认为如果把著作权法对实用艺术作品的保护定义为对其艺术方面予以保护，就可以将实用艺术作品归入“美术作品”的范畴。事实上，中国著作权法正是通过对美术作品的保护，提供着对实用艺术品的“艺术”方面的保护。[10]

在此期间的司法实践中，法院通常将实用艺术作品归为美术作品，并顺理成章地按照美术作品的独创性要求作为判定实用艺术作品受著作权保护的标准。但在具体判定过程中，大多缺少实用性和艺术性能否分离的辨析过程，刻意淡化了实用艺术品还具备实用性的特质，而侧重强调二者均具备艺术性的共性，比如英特-宜家系统有限公司与台州市中天塑业有限公司关于“玛莫特儿童椅”著作财产权侵权纠纷案（以下简称“玛莫特儿童椅”案）[11]、乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司、北京华远西单购物中心有限公司关于乐高积木侵害著作权纠纷案（以下简称“乐高”案）[12]等等。

3. 2014年著作权法第三次修改送审稿公布至今

2014年6月国务院公布的我国著作权法第三次修改中提交的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第五条列举了作品的种类，“实用艺术作品”被首次作为一项独立的作品类型列入作品的范围，与美术作品并列。送审稿第五条第（九）项对“实用艺术作品”定义为：